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html模版滴滴與UBER(中國)、58與趕集,那些巨頭並購的壟斷邊界爭議
新業態下的互聯網企業為搶占新興市場,獲得並坐實最有利的行業統治地位,繞不開與同行業競爭者的一次近身肉搏。

無論是去年五大互聯網並購案,還是今年滴滴出行與UBER(中國)的合並,都在資本激戰勝負難分時收兵談判,殊途同歸走向合並。雖然這些企業在打破傳統市場格局層面屢建新功,但想做大市場“蛋糕”規模時也仍非易事,過程中不僅會有競爭者之間的較量,有時還需跨過反壟斷審查的諸多門檻。



資本市場與法規之間的博弈無處不在,但多數情況,合並的阻力或門檻都會被逐一跨越。

滴滴出行與UBER(中國)的合並似乎更為復雜,如今被“經營者集中”審查纏身,也因此成為《反壟斷法》實施以來,執法部門持續公開表示關註、未申報就完成合並的首個互聯網市場合並案。

由於受政策變化、商業手段、法條局限、執法彈性等多種不確定因素影響,加上互聯網業內少有可循的案件先例,壟斷邊界何在,充滿變數

9月2日,商務部新聞發言人沈丹陽第三次就滴滴出行(下稱滴滴)與UBER(中國)合並作回應,並首次明確表態,商務部正在根據《反壟斷法》、《國務院關於經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中申報辦法》等法規,對該合並進行調查,要求合並方說明未申報集中原因,介紹交易情況和網約車運營模式以及相關市場的競爭狀況等。

互聯網市場競爭日趨復雜激烈,涉及壟斷和不正當競爭糾紛與案件逐年增多,類似互聯網企業合並,常常會引發社會輿論對其是否有壟斷問題的關註。

湯森路透高級研究分析師Elaine Tan向《財經》記者提供的分析數據顯示,近年來中國互聯網領域實施的合並案比較頻繁。今年截至9月23日,BAT已公佈的並購案共有23起,金額達20792.9萬美元。而2015年BAT公佈的並購案例數高達61起,交易總額為30276.9萬美元。

2015年,滴滴出行與快的打車、58同城與趕集網、攜程與去哪兒網、美團與大眾點評以及世紀佳緣與百合網等互聯網企業的合並案,都未接受“經營者集中”審查,雖然其中一些合並曾遭到反壟斷舉報。

對於企業合並是否需要申報集中審查?是否涉及壟斷。該如何審查。依據什麼標準等問題,是多方利益主體間相互斡旋博弈的復雜難題。

合並不代表都需申報,即便構成經營者集中,也不意味著會被禁止。從合並、到構成經營者集中、再到形成市場支配地位,以及在反壟斷審查中判斷是否批準該合並,均需大量證據逐層證明。商務部審查未有定論法學傢與經濟學傢有不同的理解,主要表現為三種認識

2016年8月1日,滴滴宣佈收購UBER(中國)。

為瞭在激烈的網約車市場競爭中坐實一席之位,無論是被合並前的快的打車、UBER(中國),還是易到用車和滴滴出行,抑或美團、大眾點評、攜程與去哪兒網等互聯網企業,都會通過輪番融資籌來的巨款,支撐與競爭者對抗的價格補貼戰。

滴滴前身滴滴打車在2014年12月完成瞭D輪超7億美元融資,年初就在80天內狂燒14億元,高額補貼所帶來的成效是用戶數和訂單量的瘋狂增長,其用戶數在這一時段從2200萬迅速突破至億數級,日均訂單也從數十萬增至數百萬。

而多輪融資往往也使同行業競爭者擁有更多的共同投資人。當交戰雙方進入誰也滅不掉誰的白熱化階段,幕後資本就會操盤鼓動競爭雙方收兵談判,走向合並,以實現對資源和結構的重組。

合並實施後,滴滴總體市場估值增至350億美元,且成為互聯網市場唯一同時擁有BAT三傢投資的企業。

“網絡叫車服務行業天生就是一個資本戰場,誰錢多就有可能在贏者通吃的市場獲勝。”北京大學光華管理學院教授和投資咨詢顧問陶森(Jeffrey Towson)對《財經》記者說。

與UBER(中國)的合並,讓外界有點吃驚,雙方聯姻前都已是網絡叫車行業分屬一、二名的“獨角獸”企業,並一直在為如何消滅對方絞盡腦汁。

滴滴與UBER(中國)宣佈合並後,商務部即宣佈對該合並進行合法性調查。

根據中國相關法律法規,企業合並涉及反壟斷審查的執法主體主要有三個機構,分別是商務部、國傢工商總局和國傢發改委。其中,商務部負責經營者集中行為的反壟斷審查,國傢工商總局負責非價格壟斷協議、非價格濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭行為的反壟斷執法工作,國傢發改委負責價格壟斷審查執法。

國傢發改委反壟斷局一位部門負責人向《財經》記者介紹,目前發改委還未介入對滴滴與UBER(中國)合並案的反壟斷審查。商務部正在對合並進行經營者集中審查,因此發改委暫不宜介入。

有關滴滴以及其他未申報審查就實施合並的企業,是否需要接受經營者集中申報,是否構成壟斷市場行為?結論的認定需經過繁雜的程序和搜集大量證據才能逐一證明。對此,法學傢與經濟學傢都有不同的理解,主要表現為三種認識:

一種認為互聯網市場合並規模已達到反壟斷審查標準,需對滴滴合並案進行審查規制;第二種觀點認為,需再觀望不能輕易下結論建議暫緩審查;另一種聲音則稱,互聯網行業根本不需反壟斷,該行業最大的特點就是壟斷。

北京大學國傢發展研究院教授周其仁表示,滴滴與UBER(中國)的合並,暫不能輕易評判其性質,對認定是否涉嫌構成壟斷的問題並不那麼簡單。

一部《反壟斷法》,涉及壟斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位、濫用行政權力限制競爭四大領域。其中,關於營業額計算、相關市場與市場份額的界定,以及市場進入壁壘等問題,都是存有爭議需詳細討論的關鍵點。 為何不提前申報?目前,商務部對滴滴的調查,仍隻處在符不符合申報標準的階段

在經營者集中審查環節,滴滴和UBER(中國)都稱,自己仍處於虧損的未盈利狀態,營業額也未達到審查標準,所以沒有主動申報。

按照國務院發佈的《關於經營者集中申報標準的規定》,企業需主動申報的情況有兩種。一種是,參與集中企業上一會計年度在全球范圍營業額合計超過100億元。另一種是,在中國境內營業額總額超過20億元。這兩種情況還需同時包括,其中至少兩個經營者上一年在中國境內營業額均超過4億元的標準。

符合上述標準的經營者集中,都需事先向商務部申報,否則不允許集中。不過,如果參與集中的經營者在境內營業額未達4億元標準,但集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的,商務部也可主動介入審查。

目前,商務部對滴滴的調查,仍隻處在符不符合申報標準的階段。中國人民大學法學院副教授姚海放表示,確認是否壟斷就像去醫院看病,申報審查相當於剛掛號,最終是否有病還需要問診定論。

主動接受審查對企業而言,在合法性上有諸多好處,即使最後執法部門不受理審查,但隻要企業按程序提交資料進行瞭申報,事後出現問題,企業也能為自己找到臺階。

對互聯網企業而言,也不會因事前未接受“經營者集中”審查而使企業留下“污點”,在上市時資料會更“幹凈”。相反,如果明明符合事前審查標準卻不進行申報,事後被執法部門查處,不僅會面臨50萬元以下的罰款,還有被撤銷合並集中的風險,更會對企業品牌的負面影響埋下潛在隱患。

在事前申報能降低事後法律風險的情況下,作為互聯網領域“獨角獸”級企業,滴滴與UBER(中國)為特價何不進行事前申報?

一方面,有可能滴滴與UBER(中國)確實在營業額上沒有達到審查標準。正如滴滴多次公開回應外界反壟斷質疑時解釋,目前滴滴與UBER(中國)均未實現盈利,且UBER(中國)在上一個會計年度營業額也沒有達到申報標準,因此按相關法規不用事前申報。但是,從商務部的連續三次表態要求接受申報審查來看,這種未達審查標準的可能性並不大。

另一種可能是滴滴與UBER(中國)實際符合申報標準,卻未進行事前申報。這其中有企業對商業時機的考量,也有法律風險的評估,更有申報後能不能通過、會不會被拖延等問題的預判。

按照《反壟斷法》規定,在經營者集中審查環節,分為初步審查與進一步審查。初步審查周期一般為30日內,進一步審查周期則需90日,根據審查需要可最多再延長不超過60天的審查期限。法律同時規定,審查期間,經營者不得實施集中。

在不確定能否通過審查的情況下,如果再因審查的繁雜程序而被拖延,其商業損失將會擴大,畢竟合並雙方一直在進行你死我活的價格補貼戰,晚一天合並就會投入更多補貼損耗,這也是投資人不願看到的情形。

此外,網約車行業屬於新興行業,《反壟斷法》對其營業額、相關市場以及競爭因素等問題的界定尚存較大爭議,執法部門要做出最終的認定,也非短期之功。

反壟斷法領域經驗豐富的律師都瞭解,合並往往需要較長時間來進行談判與磋商,包括合並方式、時間選擇以及架構設計等程序內容。

如果進行事前申報,企業一般都會對相關數據進行整理報備,如果是應申報不報也要考慮如何將各項數據降低到,法律審查標準以下。尤其是在滴滴和UBER(中國)雙方的投資者存在重疊的情況下,促成雙方合並始終是共同投資者的備選項之一。

一些企業也會尋找合法規避適用條款的“偏方”。同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員劉旭介紹,許多互聯網企業為瞭規避因涉及“VIE架構”導致並購業務面臨反壟斷審查“缺失”的不確定性,就在經營者集中認定、相關市場界定等環節想辦法。

例如,在並購方式上,國內互聯網企業更多會選擇股權置換、少數參股的方式,變相實現對目標企業的控制權變更。他舉例稱,騰訊將易迅、拍拍業務並入京東換股,騰訊把搜索業務並入搜狐搜狗換股,沃爾瑪將1號店業務並入京東換股,攜程與百度換股進而實際控制去哪兒網等,都是類似方式。









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